中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革宪法”到“宪政宪法”

[提要] 中国宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变，作者以此为基点，结合20年来经验，讨论宪法改革面临的理论问题。首先，宪法之根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、张扬人民主权的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蕴涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。其次，宪法作为法律应具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化；应区分宪律与宪德，并按法治的要求加以识别和转化。其三，界定违宪主体和违宪行为应以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权和程序理性的完好结合。最后，宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域里的运用，以约束权力和保障权利为核心；宪法改革应围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力内部的横向、纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系；同时，转化使用走进权利时代过程中的积极要素，将人权概念引入宪法，并改进权利体系和权利救济。 
　　关键词 根本法则 宪政 宪法效力 宪法渊源 权力体制 权利保护
　　引言：宪法与改革
　　纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断，吸收了中国宪政建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。
　　20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法” [7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功

　　抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。
　　作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。
　　一、宪法之上有没有法？
　　宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？
　　通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于