宪政的复权

一　重新认识宪政
    冷战结束之后，前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时，其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免，甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的可能，但是新的宪法秩序在那里已经形成了一整套制度，例如：通过改宪的方式在不破坏程序连续性的状况下实现了「宪法革命」，建立了宪法法院以及违宪审查体系等等。而且，波兰和匈牙利等国的议会选举和总统选举还有了一些渐入佳境的气象。
    大约与此同时，西欧社会批判理论的旗手哈贝马斯（ J ü rgen Habermas ）以及左翼知识分子也开始调整立场，把关于大众直接参与政治的激进民主诉求与自由主义宪政的法律制度结合起来。这种转变从 1990 年正式开始，而在哈贝马斯的法学著作《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》（ Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy ）表现得更明确、更充分。可以说，这实际上意味着欧洲的非共产党系社会主义运动的目标，被明确定义为通过合法斗争的方式促进资本主义的彻底自我批判和修正，而不是另起炉灶。这亦意味着对西方社会批判的重点从破坏性解构转移到建设性重构，当然也在一定程度上意味着批判法学的撤退。应该留意的是，哈贝马斯以公共领域和沟通行为等概念为基础的、通过讨论达成妥协和利益调整的「审议的政治」（ deliberative politics ）的规范性学说，本来就与议会制以及立宪思想息息相通，所以倒也未必如有些学者所理解的那样能扯上甚么变节和败北的问题。尽管如此，哈贝马斯近年在法律观方面的明显旋回，仍然令不少人感到诧异。一个如此重要的当代思想家的态度变化似乎在提示人们：对于在制度上现实可行的民主政治而言，近代法治主义固然不是充分条件，但却是一种必要条件，至少是各种制度创新的基本参照物乃至立足点。
    总之，无论在前苏联、东欧的政治实践中抑或是在当前西欧的批判理论中，我们都可以看到自由主义宪政的制度安排的复权，而社会主义体制的历史经验则作为一种制约的力量，通过关于社会公正和民主的法治国家的话语来保持其精神上的影响。当然，上述现象的出现并不意谓自由主义法律观的最终胜利，更不能设想从此以后意识形态斗争将偃旗息鼓，甚至出现福山（ Franc is Fukuyama ）所谓的「历史的终结」。应该承认，在主权、人权、发展权、民族自决权、自由与平等的协调、经济秩序的全球化以及地域性规范等一系列问题上，现代自由主义本身也并没有摆脱其内在矛盾的种种困境。但是，这里只不过要指出一个简单的事实，即：自由主义以及作为其制度性基础的法治主义仍然在扩展、在改进，而足以取而代之的社会范型还远远没有确立起来。

 
    宪政的复权也开始波及中国。从革命理想主义者转变到自由主义者的顾准，他对议会民主制的论述在历尽曲折之后终于在 1994 年得以正式出版，并在思想界引起不少反响。关于巿场、社会中间层、公共领域以及宪政的讨论日趋活跃，至 1997年9月达到高潮。在这种背景下，中国共产党第十五届全国代表大会作出了一项政治承诺——到 2010 年为止，按照「发展社会主义民主」和「建设社会主义法治国家」的方针建立起一整套有中国特色的法律体系；1998 年 3 月以后，中国政府已经开始对庞大臃肿、管事太多的行政机构进行大刀阔斧的改革。固然，从监督法的制订过程中所遇到的重重阻力可以让我们清楚地认识到，有宪法而无宪政的现实问题是很难在近期内得到根本性解决的，但是，「依法治国」的原理一旦获得政治上的效力，那么新宪政主义运动也就不难从依法诉求的空间中找到其切实的支点了。

    二　假想现实与信仰机制
    今天讨论宪政问题，其氛围其语境与一百年前的康有为、梁启超们的时代大不一样。
    仅就立宪思想的发源地欧洲而言， 1970 年代以来到处都弥漫着一种世纪末的虚无主义情绪。例如，德勒兹（ Gill es Deleuze ）和噶塔里（ Felix Guattari ）在 1972 年提出了旨在批判安定的国家秩序的所谓「反奥狄浦斯」的后现代命题；几乎与此同时，贝尔（ Daniel Bell ）在 1973 年宣告了「后产业化社会的来临」以及与此相伴随的文化无政府主义的流行；哈贝马斯则在 1973 年揭示了资本主义政治的「合法性危机」（ Legitimation Crisis ）……最近，华伦斯坦（ Immanuel Wallerstein ）在对资本主义体制进行全面的历史清算的基础上，提出了「自由主义之后」如何抉择的问题。总之，有识之士都敏锐地感到了价值判断在相对化，普遍的、绝对的规范体系已经渐趋瓦解。
    一般认为，哈耶克（ Friedrich A. von Hayak ）在思想谱系上与亚当·斯密（ Adam Smith ）的古典经济学和苏格兰启蒙学派一脉相传，是自由主义遗产的继承人和立宪思想的卫道士。他在 1973-1979 年间出版的三卷本巨著：《法、立法以及自由》